É sabido que o processo de recuperação judicial(Lei 11.101/05) visa soerguer a empresa que infelizmente nele ingressa, em especial em tempos de aguda crise econômica. Por meio da recuperação judicial, as empresas podem legalmente obter deságios de seus débitos vencidos e vincendos para com os credores (artigo 50, I). Um exemplo pode ilustrar a ideia. A Livraria Cultura obteve de seus credores até 70% de desconto na dívida, com até 12 anos de prazo para pagamento, somado a uma carência de dois anos, podendo esses números serem mais suaves de acordo com a categoria em que cada credor é encaixado por aquela livraria durante o período de recuperação judicial[1]. Ocorre que um credor em especial não aceita deságios, que é o Fisco. Existem diversas relações das empresas em recuperação judicial com o Fisco, e, nesta coluna, tratarei de apenas uma: a tributação do deságio. Para melhor explicitar o problema, retornemos ao caso da Livraria Cultura, acima exposto. A despeito de ter obtido a concordância dos seus credores (privados) em pagar apenas 30% da dívida, estabelecem as normas tributárias que os 70% de deságio deverão ser considerados como rendapara fins de tributação pelo Imposto de Renda e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido). É isso mesmo, você não leu errado: o montante que é reduzido entre as partes privadas (a empresa recuperanda e seus credores) deve ser oferecido à tributação. Onde está o incentivo à recuperação judicial da empresa neste âmbito? Os credores privados perdem, ao reduzir seus créditos, em prol do soerguimento da empresa recuperanda, mas o Fisco não? Este é o ponto sob análise. É inegável que a redução de um passivo se constitui em receita, conforme determina o artigo 441, II, do RIR/18; o artigo 53 da Lei 9.430/96; e o artigo 215, parágrafo 3º, IV, da Instrução Normativa da SRF 1.700/17, havendo até mesmo uma resolução do Conselho Federal de Contabilidade nesse sentido (Resolução CFC 1374/1184, item 4.25.a)[2]. Porém, trata-se de uma regra geral, não aplicável a situações específicas, anormais e extraordinárias, como nos casos de recuperação judicial de empresas. Tudo indica que essas normas não se coadunam com a capacidade contributiva e econômica da empresa recuperanda. Pode até ser que, em situações normais, tais regras se imponham, mas não em caso de recuperação judicial, pois os pressupostos são outros. O Direito não pode ser lido em fatias, conforme a usual frase do ministro Eros Grau, lançada na ADPF 101[3], e, na situação sob análise, não se está defronte a um benefício concedido a qualquer devedor, mas a uma empresa que está em recuperação judicial, instituto através do qual se busca sua manutenção, pois atravessa crise aguda. Todas as bibliotecas sobre a função social da empresa demonstram esse escopo fundamental, que anda um pouco esquecido na aplicação do Direito no Brasil. Observemos a situação sob outro prisma, tipicamente de Direito Financeiro. A União reconheceu que as renúncias fiscais de ICMS concedidas pelos estados às empresas não deveriam ser tributadas pelo Imposto de Renda e CSLL[4]. Neste caso, não se trata de vantagem concedida às empresas em recuperação judicial, mas para todas as empresas que receberam incentivos fiscais estaduais. Nota-se que esta norma seguiu a jurisprudência que apontava para essa solução, pois, na espécie, não havia razão para que a renúncia fiscal concedida por um ente federado fosse tributada por outro. Se um ente federativo vê fundamento para incentivar determinada atividade, não pode outro ente desincentivá-la. A divisão federativa de competências tributárias não alcança tal desiderato. A situação acima descrita é semelhante, embora não idêntica, pois, no caso, a manutenção da empresa — de qualquer empresa em recuperação judicial — é importante para o sistema econômico. Basta ver que a empresa Odebrecht há cinco anos tinha 180 mil empregados, dos quais remanesceram apenas 48 mil, quando apresentou seu pedido de recuperação judicial, com dívidas de quase R$ 100 bilhões. Suponhamos que seus credores aceitem reduzir seus créditos em 70%, perdendo os anéis para manter os dedos. O Fisco receberá tributos sobre esse deságio. É uma solução inconsistente e incongruente dentro do sistema capitalista. Tributação semelhante se verifica quando as empresas ingressam nos parcelamentos especiais (Refis, Pert etc.). O montante que é desonerado vem sendo submetido à tributação, o que é igualmente incongruente, pois, no caso, a União reconhece a dificuldade de pagamento tributário por parte das empresas, mas mesmo assim cobra o tributo sobre o deságio que concedeu. Isso só não ocorreu quando foi expressamente excepcionado (Lei 11.491/09, artigo 4º, parágrafo único), procedimento nem sempre adotado pelo legislador em todas as ocasiões. Claro que as empresas, mesmo as que se encontram em recuperação judicial, têm que pagar tributos, inclusive à União, porém, nesta específica hipótese sob análise, tal exigência vai contra o sistema adotado e seguramente ajuda a levar a empresa à falência, o que é muito pior. No caso da Odebrecht, os 48 mil empregos remanescentes virarão pó. E, aí sim, os Fiscos nada receberão, pois a empresa deixará de produzir e gerar renda, ampliando e retroalimentando a crise. Não possuo estatísticas sobre quanto vem sendo pago na hipótese sob análise, mas suponho que seja muito pouco. Trata-se de um procedimento que apenas piora a situação das empresas e da economia como um todo. Questões microeconômicas estão matando a macroeconomia, com a União dando um verdadeiro abraço de afogado nas empresas que buscam se recuperar. Estou convencido de que nem é necessário uma lei para regular este assunto, sendo suficiente a análise a partir do princípio da isonomia e seu corolário, a capacidade contributiva ou econômica. Porém, está tramitando um projeto de lei para alterar a norma que regula as recuperações judiciais, proposta pelo deputado Hugo Leal (PSD-RJ). Pode ser uma boa oportunidade para dissipar eventuais dúvidas acerca da matéria. Em síntese, não adianta querer tirar do contribuinte o que ele não tem, ainda mais quando se trata de uma empresa em recuperação judicial. Como escreveu Roberto Quiroga, “o fisco está matando a galinha dos ovos de ouro”. É o caso em apreço. [1] https://www.valor.com.br/empresas/6210177/credores-aprovam-plano-de-recuperacao-judicial-da-livraria-cultura. [2] “Receitas são aumentos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da entrada de recursos ou do aumento de ativos ou diminuição de passivos, que resultam em aumentos do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com a contribuição dos detentores dos instrumentos patrimoniais” (grifos apostos). Existem outras resoluções anteriores, com diretrizes semelhantes. [3] “Não se interpreta o direito em tiras; não se interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito, no seu todo — marcado, na dicção de Ascarelli, pelas suas premissas implícitas.” [4] Nesse sentido, ver o artigo 9º da Lei Complementar 160/17, que foi vetado pelo presidente da República, tendo sido rejeitado o veto pelo Congresso Nacional.   Autor: Fernando Facury Scarf Fonte: Conjur

A intervenção judicial em planos de recuperação aprovados em assembleia deve ocorrer somente em casos pontuais, nos quais haja nítida afronta a dispositivos legais. Com base nesse entendimento, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento a recursos de duas credoras de uma empresa em recuperação. Nas ações, foram questionados itens do plano aprovado em Assembleia Geral de Credores. "Não se pode perder de vista que um dos princípios informadores da Lei 11.101/05 é a soberania das decisões assembleares, de modo que, seja com fulcro na proteção ao caráter negocial da atividade empresária, seja em preservação à própria dinâmica econômica e financeira do mercado, a intervenção judicial em planos de recuperação aprovados deve ocorrer somente em aspectos pontuais, onde haja nítida afronta a dispositivos de natureza cogente, em princípio, previstos na legislação de regência", afirmou o relator, desembargador Grava Brazil. Em um dos recursos, a credora pedia a nulidade todo o plano, alegando desequilíbrio nas condições de pagamento dos credores da Classe III (créditos quirografários, isto é, que não possuem garantia real de pagamento). Segundo o relator, os termos do plano foram apresentados de forma clara e aprovados pela maioria dos credores. Ele destacou que, em relação aos créditos quirografários, a aprovação se deu "por 88,46% dos presentes e 88,72% do capital, de maneira que não se vislumbra nulidade". No outro recurso, a credora alegou "privilégios desproporcionais" à Classe II (créditos com garantia real), onde se enquadrou o BNDES, e pediu a nulidade da cláusula. Grava Brazil, no entanto, não vislumbrou ilegalidades e ainda afirmou ser "perfeitamente razoável que os credores com garantia real tenham melhor proposta se comparados aos quirografários". Além de negar os recursos, os desembargadores também decidiram reconhecer de ofício a nulidade de outra cláusula do plano, que envolve a forma de pagamento dos créditos trabalhistas. A Câmara vislumbrou irregularidades nos prazos e determinou que a empresa em recuperação pague todo o passivo trabalhista restante em até 60 dias, a contar da publicação do acórdão. Todas as decisões foram por unanimidade. 2030004-25.2019.8.26.0000 2028813-42.2019.8.26.0000   Autor: Tabata Viapiana Fonte: Conjur  

Empresa que inclui de forma indevida um crédito que não está sujeito ao plano de recuperação judicial deve arcar com custas e despesas processuais. Isso porque, deixando de obedecer a lei, a empresa impôs ao credor a obrigação de apresentar ação de impugnação de crédito e, assim, deve bancar a verba honorária decorrente desse ato. Com base nesse entendimento, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso de uma credora, condenando a devedora, que está em recuperação judicial, ao pagamento das custas e despesas processuais, além da verba honorária, fixada em R$ 5 mil. Houve divergência no julgamento e o relator, Araldo Telles, acabou vencido. Prevaleceu o entendimento do desembargador Ricardo Negrão. Ele criticou a “conduta injustificável” da empresa por ter incluído no plano um crédito que não estava sujeito à recuperação judicial. O art. 49 da Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial e de Falência estabelece que "estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos". Créditos posteriores ao pedido não entram na recuperação judicial. No caso em questão, o TJ-SP entendeu que a empresa forçou a credora a acionar a Justiça para conseguir a exclusão do valor do plano de recuperação. “Os ônus de sucumbência recaem sobre a recuperanda, nas hipóteses em que há evidente omissão de dever legal previsto ônus da causalidade, no art. 51, III, da LREF. Ela é quem dá causa à instauração do incidente”, disse. O desembargador afirmou ainda que é obrigação da empresa em recuperação judicial apresentar uma lista idônea de credores. “O tribunal tem que mostrar que a empresa não pode fazer isso. Eu até fixaria o valor de R$ 100 mil em razão do crédito ser de R$ 13 milhões, mas sei que não será aceito”, afirmou Negrão, concordando com a verba honorária de R$ 5 mil. 2073034-13.2019.8.26.0000   Autor: Tabata Viapiana Fonte: Conjur