Ainda que o contrato de fiança bancária tenha sido firmado antes de o devedor pedir a recuperação judicial, os créditos em sua decorrência não se submetem ao procedimento de soerguimento se só foram gerados depois dele. A conclusão é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso especial da empreiteira OAS, com o objetivo de incluir na recuperação judicial os créditos decorrentes de dois contratos de fiança bancária. Os contratos foram firmados em 2011 com o Banco BNP para assegurar contrato de prestação de serviços firmado pela empreiteira para a execução de infraestrutura rodoviária em Trinidad e Tobago. Em 2015, a OAS requereu a recuperação judicial. Em 2016, graças ao inadimplemento do contrato, a empresa contratante para a execução das obras decidiu executar a garantia, que foi honrada pelo banco fiador. Com isso, surgiu para o Banco BNP a possibilidade de cobrar da OAS pela dívida assumida. A empreiteira foi ao Judiciário tentar incluir esses valores na sua recuperação judicial. Fiança bancária A empresa se ancorou em tese vinculante da 2ª Seção do STJ segundo a qual, para fins de submissão aos efeitos da recuperação judicial, a a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador. Ou seja, para créditos em que o fato gerador é anterior ao pedido de recuperação judicial, seu pagamento se submete ao rito de soerguimento: há renegociação das dívidas na aprovação do plano pelos credores e submissão a uma ordem de pagamento. Se os créditos são posteriores, a cobrança pode seguir normalmente, inclusive com possibilidades de penhora do patrimônio do devedor. O Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu que, apesar de o contrato de fiança bancária ser anterior à recuperação judicial, o fato gerador do crédito é posterior. Assim, livrou o crédito. Essa conclusão foi mantida pela 4ª Turma, por unanimidade de votos. O colegiado aplicou a própria jurisprudência sobre o tema. A 3ª Turma, que também julga causas de Direito Privado, vem decidido no mesmo sentido. Fora da recuperação judicial Relator do recurso especial, o ministro Raul Araújo explicou que o contrato de fiança bancária é um negócio que se sujeita a um evento futuro e incerto. Assim, o direito do fiador contra o devedor só surgirá se a garantia for executada. “Assim, caso a implementação da condição suspensiva ocorra após o pedido de recuperação judicial, o direito de crédito só existirá a partir deste momento e, por conseguinte, não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial”, resumiu. No caso concreto, o inadimplemento do contrato pela OAS e a execução de sua garantia ocorreram em 2016, após o pedido de recuperação judicial, Logo, esses créditos não se submetem à recuperação judicial. “O que se discute no presente recurso especial é somente o direito de subrogação da instituição financeira sobre o valor da fiança por ela honrada, cuja mora foi constituída somente após o pedido de recuperação judicial, direito que não preexistia à recuperação judicial, mas surgido somente após esse evento”, destacou o ministro Raul. Clique aqui para ler o acórdão REsp 1.847.065   Fonte: Conjur

A 4ª turma do STJ iniciou o julgamento do plano de recuperação judicial da Concreserv, que envolve a criação de subclasses para credores trabalhistas com tratamento diferenciado. O plano estabelece um deságio de 90% para os credores com créditos superiores a 25 salários-mínimos. O julgamento foi interrompido após pedido de vista do ministro Raul Araújo. O caso No caso, a parte recorrente apontou dissídio jurisprudencial e violação dos artigos 45, 47 e 58 da lei 11.101/05. A defesa argumentou que a criação de subclasses segmentadas pelo valor do crédito, aprovada pela maioria dos credores, não configuraria tratamento desigual, respeitando o critério de homogeneidade. O deságio, segundo a defesa, seria uma questão econômica do plano, e qualquer decisão contrária violaria a soberania das decisões da Assembleia de Credores e o princípio da preservação das empresas. O TJ/SP, por sua vez, entendeu que a aplicação do deságio entre os credores da mesma classe violava os princípios da isonomia e paridade, determinando que os pagamentos fossem feitos sem o deságio. Voto do relator Em análise do caso, o relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, manteve a decisão do TJ/SP, afirmando que a cláusula do plano, que impunha um deságio de 90% para credores com créditos superiores a 25 salários-mínimos, é ilegal e deve ser afastada. O ministro destacou que a criação de subclasses entre credores de uma mesma classe só é válida quando baseada em critérios objetivos e homogêneos, o que não ocorreu, pois todos os credores trabalhistas possuem créditos da mesma natureza e finalidade. O relator também reafirmou que a diferenciação sem justificativa adequada viola o princípio da paridade e da função social da empresa. Divergência No entanto, o ministro João Otávio de Noronha iniciou a divergência, destacando que a questão não envolve a revisão das cláusulas contratuais ou aspectos econômicos do plano de recuperação, mas sim a criação de subclasses entre credores trabalhistas. Ele argumentou que a segmentação dos credores com base no valor do crédito é justificável, desde que haja um critério objetivo, como foi o caso de créditos superiores a 25 salários-mínimos, que foram tratados de maneira diferenciada, mas com uma justificativa clara. Noronha ressaltou que, embora o juiz tenha o poder de controlar a legalidade do plano, a viabilidade econômica é uma competência da Assembleia de Credores, e que a criação de subclasses respeitou a homogeneidade dos interesses. Dessa forma, votou por dar provimento ao agravo interno, permitindo o recurso especial e mantendo a validade da cláusula que impunha o deságio para os créditos trabalhistas acima de 25 salários-mínimos. Socializar prejuízos? Durante o julgamento, o ministro João Otávio de Noronha destacou que, em situações de dificuldades econômicas enfrentadas por empresas, como durante uma pandemia, o impacto deve ser compartilhado entre todos os envolvidos, e não apenas sobre os ombros do empregador. Segundo ele, ao longo de uma carreira, o trabalhador depende dos atos de gestão da empresa para garantir sua subsistência e a de sua família. "Lógico que quando essa empresa não mais pode pagar, para continuar empregando, para ela continuar pagando, é muito razoável que todos participem também do seu insucesso, com o propósito de recuperá-la. É diferente quando vai liquidar a empresa. Aí, sim, coloca-se o trabalhador na frente dos demais." Em resposta, o ministro Antônio Carlos Ferreira discordou, destacando que a ideia de "socializar os prejuízos" recaindo sobre os trabalhadores não é justa. "Essa é uma hipótese de socializar os prejuízos, sempre em cima do trabalhador."   Fonte: Migalhas

Uma decisão do ministro Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça, que apontou a inaplicabilidade de cláusula arbitral em contrato de DIP Financing, tem esquentado o debate em torno da flexibilização de obrigações arbitrais previamente acordadas em processos de recuperação judicial e falência.  A discussão que provocou a decisão girava em torno de um suposto conflito de competência: uma empresa em recuperação judicial pediu o reconhecimento de duas cláusulas do contrato de empréstimo DIP firmado com outra companhia. Ao decidir, o ministro entendeu que, se a própria contratação do empréstimo DIP dependia da autorização do juízo recuperacional, é também deste a competência para julgar conflitos relacionados ao contrato, e não do tribunal arbitral. O inciso 9º do artigo 6º da Lei de Recuperação e Falências (Lei 11.101/2005) estabelece que “o processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração do procedimento arbitral.” O advogado Gabriel de Britto Silva, árbitro e integrante da comissão de arbitragem da seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), criticou a decisão do ministro Raul Araújo.  “A existência ou não de culpa por uma das partes, a configuração ou não do inadimplemento e a ocorrência de lesão ou não a qualquer dos contratantes é matéria a ser dirimida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral. O STJ mostra-se um defensor e guardião do instituto da arbitragem, de modo que essa decisão monocrática mostra-se isolada. Espera-se que seja reformada em caso de recurso à turma.” A advogada e administradora judicial Lívia Gavioli Machado, sócia da Ativos Administração Judicial, explica que a maioria dos casos de arbitragens envolvendo empresas em recuperação judicial representa um desafio. Afinal, é preciso equilibrar o sigilo imposto ao procedimento arbitral e o dever de publicidade dos atos em processos de insolvência, para reduzir a assimetria de informações entre credores e devedor. “Além disso, é preciso fazer uma análise do impacto de uma decisão no cumprimento das condições propostas no plano de recuperação judicial, sob o risco de torná-lo inexequível e inviabilizar as condições aprovadas pela coletividade de credores.” Ela lembra que o STJ já havia pacificado o entendimento da soberania das decisões de cada tribunal, por isso, a decisão do ministro Raul Araújo é de suma relevância para que os profissionais do Direito repensem em que medida as cláusulas se aplicam. “Na falência, a cláusula arbitral impõe um sacrifício coletivo para pagamento das custas, beneficiando um credor em detrimento dos demais. Salvo em raríssimas hipóteses, a cláusula arbitral, que antes tratava de direito disponível, perde sua exequibilidade por tratar não mais de direito de um ou outro credor, mas, sim, de todos os credores, sobretudo pelos altos valores dispendidos com procedimento”, completou Lívia. Princípio da competência-competência Um dos principais questionamentos levantados após a decisão do ministro é se ela flexibilizou, ou mesmo violou, o princípio da competência-competência, que estabelece a prioridade do árbitro para decidir sobre questões em torno da validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Brenno Mussolin Nogueira, coordenador do Contencioso Empresarial e Recuperação de Créditos do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, acredita que a decisão flexibilizou o princípio. “A decisão indica o início de uma discussão, possibilitando que a corte superior se debruce sobre o tema, com uma análise aprofundada, e permita a construção de um entendimento forte que traga segurança jurídica aos contratos vinculados ao âmbito da recuperação judicial.” A doutora em Direito Comercial e professora do curso de Direito da FGV-SP Adriana Pugliesi tem entendimento diferente. “A decisão não flexibiliza o princípio da competência-competência. E isso ocorre porque nem todas as matérias submetidas ao procedimento concursal são arbitráveis. Nesse sentido, o STJ consolidou, há tempos, a orientação de que, se a inarbitrabilidade é evidente, não há necessidade de provocar a jurisdição arbitral, e o próprio juízo estatal pode declarar sua competência.” Segundo Adriana, o cerne do processo que provocou a decisão do ministro não representa uma exceção ao princípio da competência-competência porque trata de uma hipótese manifestamente inarbitrável, ou seja, não há dúvida de que a arbitragem não se aplica ao caso e o conflito de competência sequer existe. “É preciso considerar que há uma significativa diferença na lógica que envolve a arbitragem e a que prevalece na insolvência.” Vis atractiva A advogada Grasiele Roque da Silva, líder da equipe Middle do Benício Advogados, acredita que não houve flexibilização do princípio da competência-competência na decisão do STJ, mas a valorização do princípio da vis atractiva (juízo atrativo).  Conforme destaca a especialista, esse princípio estabelece que todos os temas que possam afetar o patrimônio de uma empresa recuperanda devem passar pelo juízo da recuperação judicial. “Assim, não se trata propriamente de uma flexibilização de competência, mas, sim, do reconhecimento da necessidade de se observar a vis atractiva do juízo recuperacional, que advém da própria lei, e que sempre irá privilegiar o soerguimento da empresa, a manutenção da geração de riquezas e o adimplemento do plano de recuperação judicial.”   Fonte: Conjur