Uma previsão da nova Lei de Recuperação Judicial começa a ser aplicada pelo Judiciário para barrar pedidos considerados inviáveis. O nome da ferramenta é “constatação prévia” e já foi adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), o maior do país, em pelo menos três casos. Por meio da medida, prevista no artigo 51-A da Lei nº 14.112, de 2020, o juiz consegue verificar, com a ajuda de um perito - com capacidade técnica e idoneidade -, se a empresa realmente tem chances de se recuperar. “Víamos, na prática, muitas sem a mínima chance. Embora possível antes, com a nova lei a constatação prévia ganhou um impulso”, diz Luciano Velasque Rocha, sócio no Madrona Advogados. Quando atuou como juiz na 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, o especialista Daniel Carnio Costa adotou procedimento semelhante, com base no Código de Processo Civil (CPC). Chegou, depois da análise formal da documentação, a fazer uma visita a uma empresa e verificar que ela sequer existia, não tinha atividade nem clientes. “Se constatava que a documentação apresentada estava irregular, incompleta”, afirma. Além de Carnio Costa, outros juízes seguiram o caminho da perícia prévia - agora prevista na nova lei. Em 2019, por meio da Recomendação nº 57, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tratou do tema e estabeleceu um procedimento para haver uniformidade em sua aplicação. Para a advogada Juliana Bumachar, que assessora empresas em recuperação judicial, a medida inibe pedidos aventureiros, de companhias que não tem como se reerguer. Antes da nova lei, porém, uma das questões discutidas era a demora para essa verificação. “O devedor que pede recuperação judicial está precisando urgentemente da medida”, diz. Em julho, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP manteve decisão que negou o pedido de recuperação judicial feito pela Aquecedores Cumulus Industria e Comércio, com base na constatação prévia. Foi verificada a ausência de “atividade empresarial séria” no local e “evidente inviabilidade” da empresa, de acordo com o processo (nº 1042612-72.2020.8.26.0506). A constatação prévia também foi abordada recentemente no pedido de recuperação judicial da Argon Comercializadora de Energias, também analisado pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. A solicitação foi feita por credores, depois de aprovado pela primeira instância o processo de reestruturação (nº 2224440-13.2021.8.26.0000). Para a relatora, desembargadora Jane Franco Martins, o juiz deve determinar a perícia prévia, e não simplesmente aceitar a recuperação judicial com base em análise meramente formal de documentação. Não seria possível, acrescenta, admitir o prosseguimento do processo sem estudo prévio de viabilidade. Ela destaca que, no caso, a empresa não deu dados suficientes ao administrador judicial para manter o benefício legal que recebeu. A expectativa de pessoas que acompanham o processo do lado da empresa é que a Argon irá recorrer, já que apesar de a desembargadora citar a perícia prévia, ela não a solicitou, apenas negou o pedido de recuperação reformando decisão de primeira instância. O instrumento também é criticado por especialistas. Para eles, além de não ser possível ter um laudo de viabilidade, a perícia deveria ser tratada como uma exceção, por atrasar as recuperações judiciais e ser uma intervenção estatal, quando cabe aos credores aceitar ou não o pedido. Em outro caso, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP também exigiu a constatação prévia. O pedido de recuperação judicial foi formulado por quatro empresas do mesmo grupo econômico - Construtora Kauffmann. Depois de aceito, credores recorreram alegando que as recuperandas abusavam do benefício legal para prejudicá-los (processo nº 2043746-49.2021.8.26.0000). O relator, desembargador Cesar Ciampolini afirma, na decisão, que não se pode aceitar a recuperação judicial de empresas que não preenchem os requisitos legais e destacou que uma das sociedades do grupo não tem receita há mais de três anos. Ainda segundo Ciampolini, cabe ao juiz, antes de autorizar o processamento da recuperação, um exame prévio do que a devedora insolvente, ou pré-insolvente, alega. “Ele (juiz) não é um mero carimbador de papéis, que deva mandá-los autuar e, desse modo, remetê-los à deliberação assemblear dos credores, sem exame do que se alega”, afirma. As empresas podem recorrer dos acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo. O Valor não conseguiu encontrar representantes das empresas para comentar as decisões.   Fonte: Valor econômico

A restrição prevista em lei que impede a venda ou retirada de bens de capital essenciais à atividade da empresa em recuperação judicial durante o chamado stay period não alcança os direitos de crédito cedidos fiduciariamente. Com esse entendimento, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial ajuizado pelo Banco Itaú para derrubar decisão do juízo da recuperação judicial que suspendeu retenções feitas nas contas vinculadas a um devedor. O caso trata do grupo responsável pela Drogaria São Bento, muito popular no Mato Grosso do Sul. A empresa fez dois empréstimos junto ao Itaú em 2014, num total de R$ 13 milhões, cujos pagamentos foram parcelados em 55 vezes, com vencimentos previstos em 2014 e 2019. Como garantia, fez a cessão fiduciária dos créditos atuais e futuros, no percentual de 20% sobre o total da dívida. As partes ainda acordaram o vencimento antecipado da dívida no caso inadimplemento de qualquer obrigação ou de pedido de recuperação judicial. Em janeiro de 2015, no entanto, a empresa foi ao Judiciário pedir a recuperação judicial. Com isso, o Itaú passou a exercer a chamada trava bancária: bloqueou das contas vinculadas à empresa valores decorrentes de transações de aquisição de produtos e serviços oferecidos nos pontos de venda e pagamentos com uso de cartão de crédito ou débito. Em janeiro, quando foi deferido o pedido de recuperação judicial, o valor retido já alcançava R$ 1,1 milhão, o que prejudicou o fluxo de caixa da empresa. Os pagamentos de empregados e a aquisição de mercadorias ficaram ameaçados, com risco de continuidade da própria atividade empresarial. Diante desse quadro, o juízo da recuperação determinou ao banco a liberação dos valores decorrentes das travas bancárias e a suspensão de bloqueios futuros. Justificou a decisão pela necessidade de garantir capital de giro para o funcionamento da recuperanda. A decisão passou a ser válida enquanto durasse o stay period, período de suspensão das ações e execuções em face da empresa que requer a recuperação judicial. Esse prazo foi estendido até a Assembleia Geral de Credores, que apenas em julho de 2021 aprovou o plano de soerguimento. Para a maioria encabeçada pela relatora, ministra Isabel Gallotti, a decisão desrespeitou a Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005). Travas bancárias liberadas O artigo 49 (parágrafo 3º) da lei indica que o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial, mas prevê uma limitação: não será permitida a venda ou retirada do estabelecimento do devedor durante o stay period se tais bens forem considerados essenciais à atividade empresarial. Essa previsão, no entanto, não alcança os direitos de crédito cedidos fiduciariamente, seja porque não podem ser considerados bens de capital essencial à atividade empresarial, seja por não estarem no estabelecimento sobre a posse direta da empresa recuperanda. Para a ministra Isabel Gallotti, essa posição se justifica porque, na cessão fiduciária de recebíveis, a posse do título de crédito está na mão do proprietário fiduciário, que pode exercer diretamente seus direitos recebendo daqueles que devem à empresa em recuperação. Além disso, créditos cedidos não são bem de capital no sentido de serem empregados pela empresa no processo produtivo, como máquinas, equipamentos ou imóveis. Em vez disso, são dinheiro, um bem consumível. Portanto, manter tais verbas na posse da empresa recuperanda para que integre seu capital de giro, financiando seu funcionamento, significaria acabar com a garantia do empréstimo, em vez de simplesmente postergar seu cumprimento. A posição foi acompanhada pelos ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze, Nancy Andrighi e Raul Araújo. Nova interpretação Ficou vencido o ministro Luis Felipe Salomão, que, acompanhado pelo ministro Moura Ribeiro, propôs uma nova posição do tribunal sobre o tema. Para ele, embora direitos de crédito cedidos fiduciariamente não se submetam à recuperação judicial, o exercício das travas bancárias pode ser controlado pelo juízo recuperacional com o objetivo de garantir a sobrevivência da empresa, meta maior de todo o processo e da própria lei. Nesse aspecto, a aplicação literal da norma, como aceita pela maioria da 2ª Seção, autoriza credor a liquidar extrajudicialmente a garantia à revelia do processo coletivo de soerguimento, o que pode inviabilizá-lo por completo. É o caso do grupo da Drogaria São Bento. Com os bloqueios feitos pelo Itaú, ficaria sem verba para pagar funcionários e comprar produtos. Logo, se não poderia os revender, não teria faturamento. A consequência final seria o fracasso da recuperação judicial e a falência da empresa. Assim, o ministro Salomão defendeu que a interpretação da lei não pode conferir vantagem ilimitada a um credor, de modo a criar uma barreira intransponível ao cumprimento da função primeira da recuperação judicial: salvar a empresa. "A criação de um ambiente de negociação global entre credores e devedores durante o stay period é fator fundamental para reestruturação, o que inexistirá se houver supercredor com direito que não pode ser relativizado ou equacionado pelo juízo da recuperação judicial", disse. Em suma, o fato de os direitos de crédito cedidos fiduciariamente não se submeterem à recuperação judicial não significa que sua execução pode se dar sem considerar a preservação da empresa. Logo, cabe ao juízo recuperacional ponderar os interesses em conflito. A proposta derrotada previa o retorno dos autos ao juízo da recuperação judicial para reapreciação equitativa da incidência das travas bancárias, estabelecendo que compete a ele fazer essa análise durante o stay period. REsp 1.629.470   Fonte: Conjur

A 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão da 28ª Vara Cível Central que condenou fundo de investimentos a indenizar empresa que teve prejuízos após pedido de falência indevido. A reparação foi fixada em R$ 50 mil, a título de danos morais, e em R$ 485.750,23 pelos danos materiais. De acordo com os autos, a ré, na posição de cessionária de crédito contra a autora, apresentou pedido de falência em razão do não pagamento da obrigação - pedido que foi rejeitado em primeira e segunda instâncias. A requerente teve enormes prejuízos em razão do ocorrido, pois perdeu diversos negócios e teve sua imagem abalada perante o mercado, razão pela qual pleiteou indenização pelos danos morais e materiais. Segundo a relatora designada do recurso, desembargadora Jane Franco Martins, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo pacificou o protesto indevido de título como algo passível de indenização por danos morais. “Diante deste quadro, se o ‘simples’ protesto de título indevido é passível de indenização in re ipsa, a distribuição do pedido de falência que ‘reveste-se de seriedade ímpar’, sem que o postulante tomasse as devidas precauções relacionadas à verificação de higidez do título, não pode ser considerada como mero exercício legal do direito de ação”, destacou. Nas palavras da magistrada, a ré atuou “em verdadeira culpa imprópria, que se verificou em virtude de erro vencível, que poderia facilmente evitar, bastando a simples verificação do crédito na qualidade de endossatário, ou, até mesmo, optar por distribuir ação de cobrança na qual evitar-se-iam os graves danos que o pedido de falência proporcionou à autora, haja vista, os títulos não possuíam lastro”. Sobre a análise da ocorrência efetiva dos danos matérias, a relatora apontou que, no ano da ocorrência do protesto dos títulos indevidos e da distribuição do pedido de falência, a queda do volume de emissão de notas fiscais foi de cerca de 60%. No ano seguinte, quando os danos foram refletidos efetivamente, a queda foi de 89,85%. “Diante deste quadro é inegável que a notícia de distribuição de um pedido de falência, por consequência natural, reduziria o volume de atividades de qualquer empresa, assim como restringiu a oportunidade de crédito no mercado e não foi diferente com a apelada”, concluiu Jane Franco Martins. Completaram a turma julgadora os desembargadores Azuma Nishi, Cesar Ciampolini, Fortes Barbosa e J. B. Franco de Godoi. A decisão foi por maioria de votos. Apelação nº 1051666-27.2017.8.26.0002   Fonte: JornalJurid