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Na Mídia

10 de Janeiro de 2019

Judiciário não pode intervir em plano de recuperação judicial aceito por credores

O Judiciário não pode condicionar a alienação dos bens de uma empresa em recuperação ao pagamento de credores trabalhistas. Isso porque, ao homologar um plano de recuperação judicial, deve ser respeitada a soberania dos credores. Com esse entendimento, o desembargador Dinart Francisco Machado, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, afastou uma condicionante imposta pela primeira instância a empresas catarinenses do setor de transporte que estão em recuperação judicial. “Deve-se destacar o princípio da soberania da decisão dos credores em assembleia geral de credores, segundo o qual os credores decidem de forma soberana acerca do plano de recuperação da empresa”, apontou Machado. Na decisão, o magistrado determinou que o produto da alienação deve ser depositado em subconta judicial, num valor suficiente para garantir o pagamento dos credores, até que seja julgado o mérito da ação. “Parece descabida a exigência de condicionar a alienação dos bens ao pagamento dos credores trabalhistas, pois tal exigência não encontra respaldo na lei ou no plano de recuperação judicial”, disse. No entanto, segundo o desembargador, a condição foi imposta porque foi verificada resistência em cumprir o pagamento dos credores trabalhistas - que deveria acontecer em até 12 meses, a partir da publicação da decisão de concessão da recuperação judicial. Desta forma, considerou que "existe certa celeuma sobre a efetiva comunicação de alguns dos credores sobre os dados bancários" e, por isso, deve ser autorizada a alienação dos imóveis, desde que cumpridos os outros requisitos da decisão do juízo, como a apresentação de documentos. Histórico do caso As empresas ingressaram com agravo contra a decisão do juízo de primeiro grau que, ao homologar o plano de recuperação judicial, condicionou a venda dos imóveis que integram o patrimônio das empresas recuperandas ao pagamento dos credores trabalhistas até R$ 20 mil. No plano de recuperação judicial, as empresas foram autorizadas pelos credores a vender os bens imóveis, desde que fosse respeitado o valor mínimo de arrematação e avaliação, caso optasse por leilão. Um dos advogados que atuou no caso, Gabriel de Farias Gehres, sustentou no processo a ilegalidade do condicionamento da venda parcial de bens ao pagamento dos credores trabalhistas. Gehres disse que o juízo mudou as regras do plano já homologado e que alienação foi prevista e “aprovada no plano de recuperação judicial, não se sujeitando à autorização judicial”.   Autor:  Fernanda Valente Fonte:  Consultor Jurídico

08 de Janeiro de 2019

Suspensa compra de shopping do M.Grupo no RS

Foi suspensa a homologação do leilão do Shopping Lajeado. O empreendimento havia sido arrematado em disputa realizada em novembro de 2018. A RB Capital tinha comprado 70% do Shopping Lajeado. A empresa de São Paulo foi a única a participar da disputa e deu o lance mínimo de R$ 22.699.081,96.    A RB Capital era credora do M.Grupo, antigo proprietário do shopping e que está em processo de falência. Lembrando que foi a própria RB que fez o aporte para a empresa comprar o empreendimento em 2012.    A impugnação do leilão partiu da Medeiros & Medeiros Administradora Judicial, responsável pela massa falida da Magazine Incorporações. O pedido recebeu decisão favorável da 1ª Vara Cível de Lajeado. O empreendimento fazia parte do M.Grupo, que teve a falência da sua principal empresa – a Magazine Incorporações S.A. – confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado em setembro de 2017.   — Ocorre que a RB Capital é credora do M.Grupo e usou justamente seu crédito na própria execução para fazer a arrematação, o que contraria a determinação do juízo falimentar. De acordo com a decisão, todos os bens e direitos das 104 empresas do M. Grupo e dos seus sócios e controladores estão indisponíveis. Além disso, poderia gerar um benefício à RB Capital, em detrimento de centenas de outros credores, especialmente aqueles que adquiriram unidades imobiliárias e não tiverem seu bem imóvel concluído ou entregue pelo M.Grupo, no caso de procedência da Ação de Extensão dos Efeitos da Falência — detalha João Medeiros, sócio da Medeiros & Medeiros Administração Judicial.   O pedido do administrador judicial é que a homologação não ocorra até definição do destino dos valores arrecadados no leilão. Segundo João Medeiros, há a possibilidade de ser feito um novo leilão.    — Dependendo do que for definido adiante, se for considerado inválido o leilão, haverá um novo. Também pode ocorrer que procedam o depósito desse valor no juízo falimentar. Aí, o juiz pode homologar o leilão e o valor irá para a falência para fazer frente ao pagamento dos credores da massa falida.   Shopping Lajeado   O empreendimento fica na BR-386, em Lajeado, no Vale do Taquari. Construído em 1994, era chamado de UnicShopping, mas o nome foi alterado quando foi comprado pelo M.Grupo.Tem 120 lojas, incluindo um supermercado.    Os outros 30% do Shopping Lajeado foram repassados pela Ápice Securitizadora para os fundos de investidores. Estes também são proprietários do Gravataí Shopping Center, que foi construído pelo M.Grupo e está sob intervenção judicial.    Autor: Giane Guerra  Fonte:  Gaúcha ZH 

05 de Janeiro de 2019

Modernização da Recuperação Judicial

O Conselho Nacional de Justiça no dia 19 de dezembro de 2018 editou a portaria nº 162/2018 para constituição de um grupo de trabalho que deve promover estudos e apresentar propostas que beneficiem a modernização e a efetividade do poder judiciário na atuação dos processos judiciais e extrajudiciais de recuperação judicial e nos processos falimentares. O Conselho Nacional de Justiça pretende que os diagnósticos a serem apresentados pelo grupo de trabalho propicie maior segurança jurídica, celeridade e efetividade nos processos judiciais que buscam o soerguimento das sociedades empresarias em crise econômica, financeira e patrimonial. Passados mais de 13 (treze) anos da edição da Lei 11.101/2005 o Conselho Nacional de Justiça recepcionou críticas e se preocupou em fortalecer o instituto de recuperação judicial para que o preceito constitucional da função social da empresa seja efetivado nos processos judiciais de recuperação judicial beneficiando a saúde do ambiente de negócios no Brasil, a preservação dos interesses de todos os stakeholders envolvidos com a sociedade empresária viável em crise e o desenvolvimento econômico do país. A eficiência perseguida pelo poder judiciário nos processos de recuperação judicial supera os interesses individuais dos empresários e das sociedades empesarias em crise para visar o bem estar coletivo com a preservação da fonte produtiva, da manutenção do emprego e da livre concorrência. O grupo de trabalho é composto por Ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho, por Conselheiros e Juízes auxiliares do próprio CNJ, por Desembargadores de 02 (dois) Tribunais de Justiça Estaduais e por advogados. O grupo de trabalho poderá subsidiar e aprofundar os estudos com a integração de órgãos públicos, entidades da sociedade civil, especialistas e operadores do direito, dentro de um prazo de até um ano contado da publicação da portaria nº 162/2018. Espera-se que o grupo de trabalho enfrente temas relevantes como a institucionalização e regulamentação das periciais prévias no início dos processos de recuperação judicial, da regionalização das varas especializadas de recuperação judicial e dos bancos de dados dos processos de recuperação judicial. Para efetividade da recuperação judicial é imprescindível a apresentação de propostas que propiciem a superação de entrevas vivenciados no curso do trâmite judicial, como é o caso da perpetuação da insolvência da sociedade empresária em crise, da exigibilidade de certidões de regularidade com o fisco, das questões que envolvem a exclusão dos principais débitos bancários do plano de recuperação judicial e da flexibilidade da manutenção da fiscalização judicial da sociedade empresária pelo prazo de 02 (anos) após a aprovação do plano de recuperação judicial. O grupo de trabalho tem como missão a apresentação de um relatório final que contribua com a segurança jurídica e com a previsibilidade de decisões judiciais em todos os tribunais, inclusive quanto aos conflitos de competência com a justiça do trabalho e com o juiz da execução fiscal, para que as relações de negócios empresariais no Brasil sejam atrativas aos investidores.   Autor:  Max Magno Ferreira Mendes Fonte:  VG Notícias

04 de Janeiro de 2019

Um retrospecto das recuperações judiciais em 2018

Acompanhamos ao longo de 2018 centenas de notícias veiculadas na mídia dando conta do ajuizamento de inúmeras recuperações judiciais. De fato, foram muitas as empresas brasileiras, de grande, médio e pequeno porte, e dos mais variados ramos de negócios, que se valeram desse instituto jurídico para enfrentar a crise. Como tive a oportunidade de destacar em artigo publicado aqui na ConJur, o uso frequente da recuperação judicial em 2018 se explica não só em razão da crise financeira que assolou o Brasil, mas também em razão da valorização do instituto, graças à firme atuação do Poder Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça enfrentou neste ano que se encerra importantes temas relacionados à recuperação. No que se refere a aspectos processuais, o STJ entendeu que o novo CPC não alterou a forma de computar os prazos processuais fixados na Lei 11.101/05. Assim, os prazos para apresentação do plano de recuperação judicial e do stay period devem ser contados em dias corridos e não em dias úteis. Com relação ao artigo 1.015 do novo CPC, considerou cabível a interposição de agravo contra decisão interlocutória em recuperação judicial. No que tange à competência para tratar de atos de constrição ao patrimônio da empresa em recuperação, o STJ proferiu dezenas de acórdãos em conflitos de competência, pacificando o entendimento de que cabe ao juízo recuperacional exercer o controle sobre os atos executórios, evitando que medidas constritivas possam prejudicar o cumprimento do plano. Sobre o plano de recuperação, deixou claro em diversos acórdãos que as bases econômico-financeiras do acordo negociado entre empresas em recuperação judicial e seus credores, em regra, não estão submetidas ao controle judicial. Assim, examinar as disposições do plano significaria adentrar na análise do seu conteúdo, cuja legitimidade é exclusiva dos credores reunidos em assembleia. No que toca aos métodos alternativos de solução de controvérsias, o STJ entendeu ser possível sua utilização na recuperação judicial, na esteira do Enunciado 45 do Conselho da Justiça Federal. Aliás, não foi apenas o STJ que incentivou o uso desses meios. As iniciativas dos juízes de primeiro grau foram muitas em 2018. Na maior recuperação da América Latina (do Grupo Oi), a mediação foi usada para resolver créditos estratégicos, com experiente mediadora presencial, e foi utilizada na modalidade online em plataforma digital para decidir créditos menos complexos. Foram 36 mil acordos em apenas uma das mediações, com a extinção de milhares de demandas que assolam o Poder Judiciário. A mediação também foi realizada na falência da Varig e na recuperação judicial da Sete Brasil. Além das mediações, os juízes do Rio e de São Paulo têm promovido novos modelos de audiências, como as de cooperação e as de gestão democrática, que buscam trazer eficiência, celeridade e maior participação dos interessados. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, acendeu o debate sobre o artigo 57 da Lei 11.101/05 ao cassar decisão do órgão fracionário do TJ-PR que declarara inconstitucional a exigência de comprovação de regularidade fiscal para a homologação de plano de recuperação, em razão da regra da reserva de Plenário (CF, artigo 97). Há ainda ação declaratória de constitucionalidade sobre o tema em curso naquela Corte (ADC 46). Enfim, 2018 foi um ano em que o direito recuperacional se expandiu e a recuperação se consolidou como forma de soerguimento das empresas em crise. Esperamos que a atuação firme dos tribunais permaneça em 2019, conferindo maior efetividade e segurança jurídica para que o instituto atinja a sua destinação precípua: a preservação da atividade econômica, com a manutenção de empregos, o recolhimento dos tributos e o pagamento dos credores.   Autor:  Samantha Mendes Longo Fonte:  Consultor Jurídico

21 de Dezembro de 2018

CNJ cria grupo para atuar em processos de recuperação judicial e falência

O Conselho Nacional de Justiça publicou portaria que cria um grupo de trabalho para contribuir com a modernização e a atuação do Poder Judiciário nos processos de recuperação judicial e falência. Os encontros serão em Brasília e terão duração de um ano. Segundo a portaria, o grupo deverá propor audiências públicas, consultas e palestras com especialistas e órgãos públicos para colher informações. “Além disso, apresentar propostas de recomendações, provimentos, instruções, orientações e outros atos normativos que possam nortear a atuação do poder Judiciário nessas questões”, de acordo com o documento, assinado pelo presidente do CNJ, ministro Dias Toffoli. O grupo é formado por membros do próprio CNJ, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, do Tribunal de Justiça de São Paulo e advogados. Na avaliação do conselheiro Henrique Ávila, que fará parte da equipe, o grupo será um instrumento de aperfeiçoamento da Justiça Empresarial no Brasil. "O estudo de boas práticas em processos de falência e recuperação judicial vai contribuir para uniformizar procedimentos judiciais no tratamento dessas questões de crise da empresa e certamente favorecerá uma maior previsibilidade de decisões e segurança jurídica. Isso tudo é essencial para que o Brasil volte a crescer e se torne um polo de atração do investimento internacional", diz.  Segundo o conselheiro, quanto mais segurança e previsibilidade nas decisões em casos de crise empresarial, maior o fluxo de investimento nacional e internacional. "O CNJ cumpre o seu papel de aperfeiçoar a gestão de demandas e de racionalizar a distribuição da Justiça empresarial em todo o território nacional. O GT traçará metas de atuação e estudos e será fundamental para o treinamento uniforme dos juízes  contribuindo, também dessa forma, para o fortalecimento da segurança jurídica e da previsibilidade decisória que orientam todos os agentes do mercado", explica.  Recuperação x falência De acordo com a Lei 11.101 de 2005, a recuperação judicial tem por objetivo evitar que as empresas que estejam passando por uma situação de crise econômico-financeira fechem as portas, mantendo assim o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores. A ideia é reoxigenar a empresa por meio da renegociação das dívidas, com o benefício de ter o Judiciário como mediador. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. O prazo total de duração do plano não pode ultrapassar dois anos, como determina o artigo 61 da referida lei. Na prática, caso o plano não seja cumprido, o juiz poderá decretar por sentença a falência da empresa. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e a retenção de todos os bens sujeitos à arrecadação.   Autor:  Gabriela Coelho Fonte:  Consultor Jurídico  

18 de Dezembro de 2018

Teoria da essencialidade de bens e as travas bancárias na recuperação judicial de empresas

Um dos maiores obstáculos à recuperação judicial de empresas, no Brasil, é a chamada "trava bancária" que permite ao credor financeiro, em razão da natureza fiduciária de sua garantia, bloquear o acesso da devedora aos depósitos bancários realizados por seus clientes em razão dos negócios desenvolvidos pela própria empresa. É preciso, inicialmente, entender o problema. Pois bem, no modelo brasileiro de recuperação judicial, o legislador optou por excluir os credores titulares de garantias fiduciárias dos efeitos da recuperação judicial. Nesse sentido, conforme dispõe o art. 49, §3º da lei 11.101/05, "tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva (...)". As alienações fiduciárias são aquelas em que a garantia fiduciária é representada por bem imóvel ou móvel infungível. As cessões fiduciárias, por sua vez, são aquelas em que a garantia é composta por títulos de crédito ou direitos, presentes ou futuros. Tratando-se, portanto, de cessão fiduciária de recebíveis futuros, a devedora deverá abrir uma conta bancária na instituição financiadora, onde deverão ser depositados esses recebíveis, constituindo-se a garantia do financiamento. Caso a empresa descumpra sua obrigação de pagar as parcelas do financiamento, a instituição financeira bloqueia seu acesso à referida conta bancária e passa a retirar os valores lá depositados para quitação do financiamento. Essa é a conhecida trava bancária. Atento à sinalização legislativa, o mercado financeiro se adaptou ao benefício, de modo que quase a totalidade dos financiamentos empresariais oferecidos por instituições financeiras são, atualmente, garantidos por alienação ou cessão fiduciária. Assim o fazendo, a legislação brasileira excluiu dos efeitos da recuperação judicial um dos principais credores de uma empresa em crise, considerando que é função dos bancos, financiar a atividade empresarial. Uma empresa, ao necessitar de investimentos para o desenvolvimento de sua atividade, normalmente busca os bancos para obtenção de financiamentos que serão, naturalmente, garantidos fiduciariamente. Ocorre que, havendo a necessidade de utilização da ferramenta da recuperação judicial para superação de eventual crise, a empresa não terá a possibilidade de renegociar as dívidas bancárias, que certamente representarão parcela importante de seu endividamento total. Daí a grande dificuldade que as empresas enfrentam para superar suas crises com utilização da recuperação judicial: alguns dos seus principais credores não se sentam à mesa para negociar, restando inviabilizada a reestruturação global de suas dívidas. Esse cenário revela, na verdade, um problema estrutural do sistema brasileiro de recuperação judicial. O modelo brasileiro de recuperação judicial inspirou-se no modelo moderno criado nos Estados Unidos da América, no final do século passado. O modelo norte-americano propõe que a recuperação judicial deve ser realizada através da aplicação de uma solução de mercado para a crise da empresa, o que somente pode ser obtido através da negociação entre credores e devedora. Entretanto, para que exista de fato uma negociação efetiva entre credores e devedora, é preciso criar um ambiente que neutralize a ação dos chamados credores hold outs (credores resistentes à negociação e que pretendem prosseguir com a realização individual de seus créditos, sem consideração à existência dos demais credores). O professor Thomas H. Jackson1, ao escrever sobre o tema em seu livro The logic and limits of Bankruptcy Law, explica as dificuldades que enfrente uma empresa em crise, mesmo sendo viável, para conseguir criar um ambiente de negociação global capaz de conduzir à sua reestruturação efetiva. Thomas H. Jackson traz o exemplo do dilema do prisioneiro, da teoria dos jogos, para explicar o problema a ser neutralizado pelo sistema de recuperação judicial de empresas. Imagine uma empresa cujo valor de liquidação seja de 50 mil dólares, mas que esteja devendo a cada um de seus quatro credores o valor de 50 mil dólares. A empresa tem 50, mas deve 200 e, portanto, encontra-se insolvente. Nesse raciocínio, havendo a liquidação da empresa, cada credor receberia potencialmente 12.5 mil dólares. Entretanto, se mantida em funcionamento, a empresa poderia gerar um valor de going concern capaz de garantir o pagamento de 25 mil dólares para cada credor. Racionalmente, seria vantagem para os credores aceitar uma proposta de renegociação no montante de 25 mil dólares, ao invés de assistir a liquidação da atividade, que geraria apenas 12.5 mil dólares para cada credor. Entretanto, a teoria dos jogos demonstra que os credores não agem dessa forma racional e com espírito coletivo. A tendência é que o credor se comporte de forma egoísta e tente individualmente a realização do seu crédito na máxima extensão. Nesse sentido, imagine que os credores 1, 2 e 3 concordem com a proposta de negociação. Se o credor 4 não concorda com a proposta de 12.5 e dispara uma execução individual contra a devedora para tentar penhorar (e garantir prioridade na execução do ativo) os 50 mil de ativos da devedora (pagando-se integralmente), tal comportamento influenciará os demais credores, que diante disso, também dispararão suas execuções individuais contra a devedora. O resultado será o abandono da negociação coletiva e a liquidação da atividade e, ao final, todos receberão menos na liquidação do que teriam recebido na hipótese de aceitação do plano de recuperação apresentado pela devedora. Diante disso, os americanos criaram um modelo de recuperação pensado para neutralizar esse credor resistente (hold out), que é fundado em dois pilares fundamentais: a suspensão das ações individuais contra a devedora durante o período de negociação (stay period) e a regra de que a decisão da maioria dos credores vincula a todos os credores, inclusive os credores dissidentes. Segundo o modelo norte-americano, não deve haver hold outs, como pressuposto de criação de um ambiente capaz de conduzir à solução de mercado, em benefício da preservação da empresa e dos interesses dos próprios credores. Entretanto, embora o modelo brasileiro tenha se inspirado no modelo norte-americano, a lei 11.101/05, como já visto, preservou como hold out um dos principais credores de uma empresa em crise, qual seja, os bancos (titulares de garantias fiduciárias)2. Percebe-se, portanto, que a exclusão dos credores garantidos fiduciariamente dos efeitos da recuperação judicial é providência que viola a própria lógica/essência do modelo recuperacional adotado pelo Brasil. Como será possível garantir uma negociação coletiva, se o principal credor da empresa em crise poderá prosseguir com suas execuções individuais e o resultado da negociação com os demais credores não vai atingir os seus créditos? E mais. Se a garantia fiduciária consistir em ativo essencial ao desenvolvimento da atividade da devedora, sem o qual restará prejudicada a continuidade da empresa? Conforme já explicado por Thomas H. Jackson, esse credor bancário (hold out) será responsável pela liquidação da atividade e todos os credores acabarão recebendo menos na liquidação do que receberiam na hipótese de recuperação. E mais grave ainda. O desaparecimento da atividade empresarial viável, fará desaparecer os empregos, os tributos, as riquezas, os produtos e serviços que eram importantes para o desenvolvimento da sociedade e da economia. Deve-se lembrar que segundo o art. 47 da lei 11.101/05, a preservação da função social da empresa é o vetor principal de interpretação e de aplicação de seus institutos. Como resolver esse dilema? A resposta passa necessariamente pela correta interpretação do art. 49, §3º da lei 11.101/05 e, principalmente, pela adequada aplicação da exceção trazida nesse mesmo dispositivo legal, mas em sua parte final. Senão, vejamos. A interpretação e a aplicação dos dispositivos legais, no modelo brasileiro de recuperação de empresas, deve obedecer ao previsto na teoria da superação do dualismo pendular. Segundo a teoria da superação do dualismo pendular3, a melhor interpretação da lei não será aquela que prestigiar o interesse de credores ou da devedora, mas sim aquela que viabilizar de maneira mais intensa o atingimento dos objetivos maiores do sistema, revelados pela preservação da função social da empresa. Vale destacar que a aplicação dessa teoria já foi, inclusive, reconhecia pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo de instrumento no Resp 1308957/SP. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, "com o advento da lei 11.101/05, o ordenamento jurídico pátrio supera o dualismo pendular, havendo um consenso na doutrina que a interpretação das regras da recuperação judicial deve prestigiar a preservação dos benefícios sociais e econômicos que decorrem da manutenção da atividade empresarial saudável, e não os interesses de credores ou devedores, sendo que, diante das várias interpretações possíveis, deve-se escolher aquelas que busca conferir maior ênfase à finalidade do instituto da recuperação judicial". Da mesma forma, deve-se ter em vista a aplicação da teoria da divisão equilibrada de ônus4, segundo a qual credores e devedores devem assumir ônus no processo recuperacional de modo que prevaleça o interesse social ao interesse particular de credores ou devedores. Cabe ao juiz fazer o controle da posição processual das partes a fim de garantir que o processo atinja a sua finalidade social, prevenindo-se condutas tendentes a transformar interesses parciais dos titulares de direitos envolvidos na recuperação judicial em verdadeiras barreiras intransponíveis ao atingimento do objetivo social do sistema. Assim, art. 49, §3º da lei 11.101/05 deve ser interpretado de forma compatível com a realização das finalidades do sistema recuperacional, em sintonia com a preservação da função social da empresa. Muito embora a lei exclua os créditos garantidos fiduciariamente dos efeitos da recuperação judicial, não se pode permitir que o credor bancário execute sua garantia em prejuízo da coletividade de credores, colocando em risco o atingimento de uma solução de mercado que permita o prosseguimento da atividade empresarial viável e geradora de benefícios econômicos e sociais. O direito brasileiro prestigia de maneira intensa a função social dos institutos do direito privado, sendo inegáveis as limitações ao exercício da propriedade privada, em função da sua função social. Da mesma forma, a função social dos contratos limita a autonomia privada da vontade. No mesmo sentido atua a função social da empresa ao exigir que os credores, num ambiente de recuperação judicial, exerçam seus direitos em consonância com a preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade viável. Vale destacar que, segundo o Código Civil (conhecido como Código Reale), somente se considera regular o exercício de um direito, desde que observada a sua função social. Conforme dispõe o art. 187 do Código Civil de 2002, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O direito civil brasileiro adotou como princípios a eticidade e a sociabilidade, de modo a refletir uma nova perspectiva de exigências de condutas legítimas pelo cidadão, em abandono ao ideal individualista que regia o Código Civil de 1916. Nesse diapasão, é correto afirmar que a legislação de regência concede aos credores garantidos fiduciariamente o direito de não se sujeitar ao processo de recuperação judicial. Entretanto, como já dito, o exercício desse direito deve observar a função social da empresa, uma vez que tal direito está sendo analisado no contexto do processo de recuperação judicial. O segredo para compatibilizar esse dispositivo com as finalidades do sistema recuperacional está na interpretação adequada da ressalva constante na parte final do art. 49, §3º da lei 11.101/05, segundo a qual não se permite ao credor titular da garantia fiduciária, durante o prazo de suspensão de 180 dias (stay period), a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Alberto Caminã Moreira, em artigo publicado nessa mesma coluna5, já abordou com muita precisão as discussões que gravitam em torno da interpretação aplicada pelos Tribunais a esse dispositivo legal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por exemplo, que não é cabível a aplicação da ressalva nos casos em que a garantia fiduciária recai sobre dinheiro ou recebíveis futuros, pois o contrato de cessão fiduciária de crédito transfere ao credor a propriedade dos créditos até liquidação da dívida. Segundo decidido pela Min. Maria Isabel Gallotti, "nem haveria mesmo que se dizer que tais bens incorpóreos não poderiam ser retirados do estabelecimento do devedor porquanto esses títulos, de regra, estão na posse do credor para que ele possa receber diretamente do devedor os créditos cedidos fiduciariamente" (Recurso Especial 1.263.500-ES, j. em 5/2/2013). Recentemente, ao analisar o conceito de bem de capital, o Ministro Marco Aurélio Bellizze conferiu interpretação bastante restritiva e destacou que, para ser caracterizado como bem de capital, o bem precisa ser corpóreo (móvel ou imóvel), deve ser utilizado no processo produtivo e deve se encontrar na posse da empresa. Disse, ainda, que a exigência legal de restituição do bem ao credor fiduciário, ao final do stay period, encontrar-se-ia absolutamente frustrada, caso se pudesse conceber o crédito, cedido fiduciariamente, como sendo bem de capital. Explicou que a utilização do crédito garantido fiduciariamente, independentemente da finalidade, "além de desvirtuar a própria finalidade dos ‘bens de capital’, fulmina por completo a própria garantia fiduciária, chancelando, em última análise, a burla ao comando legal que, de modo expresso, exclui o credor, titular da propriedade fiduciária, dos efeitos da recuperação judicial". Novamente remeto o leitor ao excelente artigo de Alberto Caminã publicado nessa mesma coluna6para observação da discussão acerca das interpretações sobre o que seria um bem de capital essencial que justifique a aplicação da exceção legal. Embora os argumentos acima expostos sejam judiciosos e bem fundamentados, tendem a interpretar o dispositivo legal de modo a prestigiar o interesse do credor e em prejuízo do objetivo do próprio sistema, na medida em que a retirada da empresa de ativos essenciais ao desenvolvimento de sua atividade impossibilitará a preservação de sua atividade e de todos os benefícios econômicos e sociais dela decorrentes. Conforme já afirmado, deve-se aplicar ao sistema recuperacional a interpretação conforme as teorias da superação do dualismo pendular e da divisão equilibrada de ônus. Assim, relembre-se, a melhor interpretação que se deve dar aos institutos da recuperação judicial é aquela que permita o aplicador da lei atingir de maneira mais eficaz os resultados de interesse social tutelados pelo sistema recuperacional e não os interesses parciais de credores ou devedores. A viabilização da superação da crise atende à tutela de interesses públicos e sociais consistentes na preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade empresarial saudável, quais sejam, a geração de empregos, o recolhimento de tributos, a circulação de bens, produtos, serviços e a geração de riquezas. Os interesses maiores, garantidos pelo sucesso da recuperação da empresa, devem se sobrepor aos interesses particulares e parciais, de credores e devedores, dentro do processo de recuperação judicial. O interesse parcial de credor ou devedor nunca poderá se transformar em barreira intransponível à realização do interesse maior, de natureza pública/social, decorrente da preservação dos benefícios oriundos da atividade empresarial saudável. Não me parece que a interpretação restritiva, que permite que o credor realize sua garantia sobre bem ou ativo sem o qual a empresa reste impossibilidade de prosseguir (embora viável) seja a mais adequada às finalidades do sistema. Permitir que o credor financeiro retire os recebíveis essenciais da recuperanda, mesmo durante o prazo de negociação do plano (stay period), viola a lógica do sistema e transforma o direito do credor numa barreira intransponível à realização do interesse social, em detrimento dos próprios objetivos do sistema recuperacional. E mais. Segundo a teoria da divisão equilibrada de ônus, conforme já visto, todos os credores e devedores devem assumir ônus no processo de recuperação judicial, de modo que suas condutas viabilizem o atingimento do resultado maior do processo recuperacional. Mesmo o credor não sujeito à recuperação judicial, por ser titular da posição de credor fiduciário, deverá suportar ônus de não retirar do estabelecimento comercial um bem de capital essencial ao desenvolvimento da empresa, com o fim de se garantir o sucesso da recuperação judicial da devedora. É essa a essência desse dispositivo legal: impor limitação ao credor não sujeito em função da preservação da função social da empresa. Se assim é, não se pode admitir que outras interpretações, mais restritivas, liberem os credores para realizar suas garantias em detrimento da função social da empresa. Tendo em vista tudo o que já foi dito, resulta cristalino que a expressão legal "retirada" deve ser lida como "realizada" ou "fruída em detrimento da devedora". Não se deve permitir que a credora titular da garantia fiduciária "execute", "frua", "realize" o bem objeto da garantia em detrimento do funcionamento da devedora. Da mesma forma, a expressão "bem de capital essencial à atividade da devedora" deve ser interpretada como sendo qualquer bem, objeto da garantia fiduciária, cuja retirada, fruição imediata, excussão ou realização de qualquer forma coloque em risco a manutenção das atividades empresariais. E não é só. O período de duração em que o credor fiduciário não pode realizar sua garantia deve coincidir com o prazo de proteção conferido à devedora para negociação do plano. Conforme já definido pelo STJ, o prazo de 180 dias poderá ser prorrogado judicialmente, desde que o atraso na realização da Assembleia Geral de Credores não seja atribuído à conduta da devedora. Portanto, conclui-se que o credor fiduciário, muito embora conserve seus direitos de propriedade sobre a coisa, não poderá realizar, executar, fruir, retirar ou de qualquer forma excutir o bem objeto da garantia, durante o período de proteção da devedora (stay period) – 180 dias ou mais, desde que haja prorrogação judicial – na medida em que tal pretensão implique em risco de encerramento das atividades empresariais da devedora. Aliás, a interpretação literal aplicada pelo STJ à ressalva legal certamente levaria à criação de situações violadoras do princípio da isonomia entre os credores titulares da mesma posição jurídica. Isso porque, o credor titular de uma alienação fiduciária sobre a máquina industrial não poderia vender a máquina para realização de seu crédito, ao passo que o credor titular da cessão fiduciária de recebíveis, poderia fazê-lo sem qualquer restrição. Ora, à luz do art. 49, §3º da lei 11.101/05, os credores titulares da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis estão sujeitos ao mesmo regime jurídico, não sendo razoável que o interprete os coloque em situações diametralmente opostas em relação ao exercício do direito de propriedade sobre a coisa objeto da garantia. E nem se diga que a liberação da trava bancária na cessão fiduciária equivale a esvaziar a garantia, o que não aconteceria no caso da máquina industrial, que lá permaneceria existindo. A garantia não é o dinheiro e sim os recebíveis, e esses continuarão existindo na medida em que as atividades da empresa sejam preservadas. Vale destacar que o STJ já definiu, com toda a razão, que o juízo da recuperação judicial deve fazer o controle de essencialidade de bens a fim de autorizar ou não a realização de penhoras ou de qualquer ato de excussão judicial proveniente de outros juízos e relativos aos créditos extraconcursais/não sujeitos, inclusive créditos fiscais ou mesmo com origem posterior ao ajuizamento da recuperação judicial. Portanto, se o STJ entende que mesmo em relação aos credores totalmente extraconcursais/não sujeitos, não se pode admitir que a realização do crédito represente barreira intransponível ao sucesso da recuperação judicial, por qual razão se daria interpretação mais favorável aos credores com cessão fiduciária títulos ou recebíveis (tendo em conta que credores fiduciários são relativamente impactados pela recuperação judicial como explicado acima)? Tudo isso fundamenta a conclusão de que a melhor interpretação que se deve dar ao art. 49, §3º da lei 11.101/05 é aquela que equilibra o exercício do direito do credor fiduciário com a preservação da empresa e a tutela de sua função social. Qualquer ativo que seja essencial à restruturação da empresa viável – seja bem de capital ou não – deverá ser preservado durante o período em que a devedora negocia um plano de superação da crise com seus credores. Poderá o magistrado, no exercício da divisão equilibrada de ônus, estipular uma indenização adicional em razão da retenção da garantia pelo devedor, conforme bem observado por Alberto Camiña, mas nunca será adequado permitir ao credor fruir da garantia em detrimento dos objetivos maiores do processo recuperacional. __________ 1 Thomas H. Jackson. The logic and limits of bankruptcy law. BeardBooks, chapter 1. 2 Além do fisco, cuja discussão fica reservada para outra oportunidade, mas que tem gerado problemas equivalentes. 3 COSTA, Daniel Carnio. Reflexões sobre processos de insolvência: divisão equilibrada de ônus, superação do dualismo pendular e gestão democrática de processos. In: Bernardo Bicalho de Alvarenga Mendes (Org). Aspectos Polêmicos e Atuais da Lei de Recuperação de Empresas. 1 ed. Belo Horizonte. D'Plácido, 2016. V. 01, pág. 71/101 4 Vide nota 1, supra. 5 Insolvência em foco. 6 Nota 5, supra.   Autor:  Daniel Carnio Costa Fonte:  Migalhas



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