Por Daniel Báril e Guilherme Queirolo Feijó Quando o fatídico ano de 2016 alcançava seu desfecho, o Ministério da Fazenda, por meio da Portaria 467, instituiu um grupo de trabalho “com a finalidade de estudar, consolidar e propor medidas voltadas ao aprimoramento da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e de outros instrumentos legais associados aos temas de recuperação e falência de empresas”, contando com a participação de representantes do Ministério da Fazenda, do Banco Central do Brasil e de especialistas com notória especialização na área. Após profícuos debates — e considerando o limitado “prazo para conclusão dos trabalhos de 120 (cento e vinte) dias” —, o grupo apresentou sua proposta de melhoria aos regimes de crise das empresas ao Ministério da Fazenda. Desde então, os stakeholders envolvidos com o tema da insolvência (empresários, advogados, economistas) aguardam ansiosamente o desenlace do tema, eis que foi sem precedentes a crise (institucional, política, econômica) pela qual perpassou a nação nos últimos anos. Fato é que, ainda que se esteja em meio a contexto de reforma, a Lei 11.101/2005 — já com 13 anos de vigência — representou um marco importante no sistema brasileiro de insolvências. Reconhece-se que, em face dos novos desafios enfrentados, alguns pontos específicos da lei merecem adequação, tal qual ocorreu com as legislações estrangeiras; no entanto, em caso de reforma, há que se ter o cuidado de preservar a estrutura normativa e a importante cultura jurídica construída nesse período. Pois bem. Agora, já adentrado no ano de 2018, a informação é que o projeto se encontra finalizado, aguardando o momento político mais adequado para envio ao Congresso, conforme noticiado nos meios de comunicação. Ocorre que a versão do projeto que circula, contemplando medidas propostas pelo grupo de trabalho, inegavelmente incorporou de modo sensível características imprimidas pela pauta que é cara ao Ministério da Fazenda. Conforme sempre indicou o ministro Henrique Meirelles, o principal escopo da reforma consistiria em “facilitar o processo de retomada da atividade das empresas em dificuldade (...) e ajudar as empresas a sair da crise e superar os processos judiciais”, o que atende à vontade do governo de enfrentamento da crise. Assim, o projeto endereça temas essenciais ao mercado, dentre os quais o regramento da insolvência transfronteiriça, a liberdade para classeamento dos credores pelo plano de recuperação, o regramento da recuperação de grupos empresariais, a modificação dos critérios de cram down, o regramento das hipóteses de voto abusivo pelos credores e a vedação de distribuição de lucros aos sócios durante o processo de recuperação judicial. Entretanto, é inegável que, considerando o déficit fiscal existente, o projeto, na sua atual versão, também tem por objetivo (precípuo?) retirar o Fisco da situação paradoxalmente problemática em que se encontra nos processos de recuperação judicial regidos pela lei vigente. Isso porque o tratamento legal e jurisprudencial dispensado à Fazenda lhe fez assentar em espécie de “limbo”, que se explica, essencialmente, pela aplicação do princípio do juízo universal na recuperação judicial e, ainda, pelo entendimento há muito consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da dispensa de apresentação de certidões de regularidade fiscal pela empresa em recuperação, que teve origem na inexistência de legislação específica que autorizasse o parcelamento das dívidas tributárias para empresas em recuperação, mas que se manteve, ainda de que maneira não consensual, mesmo após a edição da Lei 13.043/2014. Resultado disso é que, de um lado, o Fisco não tem conseguido obter a satisfação de seus créditos contra empresas em recuperação judicial por meio das execuções fiscais e, de outro, igualmente não lhe tem sido garantida a regularização dos débitos fiscais das empresas recuperandas. Com a reforma programada, porém, a situação do Fisco parece sofrer considerável alteração, com nuances preocupantes à efetividade do mecanismo de recuperação às empresas em crise. Nesse sentido, prevê-se que, ainda na fase inicial do processo de recuperação judicial — quando do deferimento do processamento da recuperação judicial —, deverá o juízo exigir prova de regularidade fiscal da devedora perante as Fazendas Públicas, sob pena de extinção do processo de recuperação judicial sem resolução do mérito. Outrossim, atribui-se maior poder à Fazenda pela outorga de legitimidade para requerer a falência do devedor que, tendo encerrado seu processo de recuperação judicial, for excluído do referido programa de parcelamento. Por fim, dispõe o projeto ser possível a efetivação de atos expropriatórios (como a constrição e a alienação de bens e direitos) ordenados pelo juízo que processe a execução fiscal respectiva, afastando a interferência do juízo da recuperação judicial nesse tocante. Diante disso, resta aguardar a evolução do trâmite legislativo, sempre passível de alterações, e, se e quando aprovado o projeto de reforma, a evolução jurisprudencial da matéria nos tribunais superiores, que fora tão relevante nestes primeiros 13 anos de vigência da Lei 11.101. Fonte CONJUR

Sejam minoritários ou majoritários, acionistas não podem impedir a concessão de recuperação judicial em plano elaborado por assembleia geral de credores. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou recurso de credores do Grupo Daslu. Eles queriam barrar a recuperação concedida à companhia, mas o recurso foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo sob a alegação de falta de interesse e legitimidade recursal, já que uma das integrantes do grupo era também acionista minoritária da Daslu. Contra a decisão do TJ-SP, as autoras alegaram que a acionista não deveria ser obstáculo para os demais credores. A defesa usou como base o artigo 59 da Lei 11.101/2005, sobre o cabimento do agravo contra concessão de recuperação interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. Também pontuou algumas irregularidades no plano elaborado pela assembleia, mas todos foram refutados pela corte. O ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do caso no STJ, votou por manter o acórdão do tribunal paulista. Cueva destacou os principais pontos do acórdão e concluiu pela soberania da assembleia geral de credores no caso. "Entendeu a corte local que, sob o argumento de que estariam exercendo controle de legalidade, os recorrentes pretendiam, em verdade, atacar a operação de transferência da UPI (unidade produtiva isolada) e da marca ‘Daslu’, matéria para a qual a assembleia é soberana, daí carecerem de interesse”, afirmou o relator. Conforme a decisão, as questões levantadas pelas apelantes, originárias de acordo de acionistas, têm caráter societário e deveriam ser tratadas em processo próprio. A acionista minoritária litigaria como parte da sociedade, e não na qualidade de credora. Com informações do Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.539.445

Por Daniel Carnio Costa A grave crise econômica brasileira colocou em destaque nos últimos anos o instrumento legal da recuperação judicial de empresas, na medida em que essa é a ferramenta oferecida pelo sistema jurídico para preservação da atividade econômica e de todos os benefícios sociais e econômicos dela decorrentes, como geração de empregos, circulação de bens, produtos, serviços e recolhimento de tributos. Ajuda-se a empresa viável a superar a crise em função dos benefícios que sua atuação gera para a economia e para a sociedade como um todo. E mais recentemente, com o agravamento da crise, o fenômeno da recuperação judicial de grupos de empresas tornou-se também uma prática comum. Grandes conglomerados de empresas vêm ajuizando pedidos de recuperação judicial em conjunto, num mesmo processo. Os tribunais sempre aceitaram com tranquilidade o ajuizamento conjunto de recuperação judicial por empresas de um mesmo grupo econômico. Entretanto, eram recuperações conjuntas que não pretendiam a utilização de todo o patrimônio das empresas do grupo para pagamento dos credores em geral, sem observação da existência de separação de suas estruturas de capital. As recuperações conjuntas visaram apenas a conveniência procedimental de se fazer a discussão dos planos de recuperação perante o mesmo juízo e sob a supervisão do mesmo administrador judicial. Mas as empresas do grupo continuavam a identificar os seus próprios credores e a propor um plano de recuperação (ou mais de um plano) que respeitava a separação patrimonial entre as empresas do mesmo grupo. É o que se chama no direito norte-americano de “joint filings”. Na medida em que a crise econômica evoluiu, passou-se a identificar atualmente o ajuizamento de recuperações judiciais de grandes grupos econômicos, com a intenção de se fazer uma consolidação substancial de seus ativos. Vale dizer, pretende-se a utilização dos ativos de todas as empresas do grupo para o pagamento de todos os credores, sem respeito às diferenças decorrentes da individualidade de cada uma das empresas que compõem o grupo econômico. Essa é a situação de fato. Mas o problema que se coloca é jurídico: não existe regra legal sobre consolidação substancial na legislação brasileira. A Lei nº 11.101/05 é absolutamente silente quanto à regulação de recuperação judicial de grupos econômicos. Cabe à jurisprudência dos tribunais exercer esse importante papel de modo a contribuir para a superação da crise brasileira Cabe, portanto, aos tribunais estabelecer as regras e definir os contornos dessas recuperações, esclarecendo quando haverá direito dos devedores de utilizar a consolidação substancial e quanto isso não será permitido. Aqui, mais um problema: a jurisprudência brasileira ainda é bastante instável quanto a essas definições. Não há uniformidade de decisões no que diz respeito à aplicação da consolidação substancial. Atualmente, é possível identificar a existência de três correntes. A primeira, mais comum, é aquela que estabelece que haverá consolidação substancial sempre que a devedora (recuperanda) for vista pelo mercado com integrante de um grupo econômico e que os seus credores, ao negociar com a devedora, levam (ou deveriam levar) em consideração a força econômica do grupo de empresas como um todo e o patrimônio das demais integrantes desse conglomerado. A segunda corrente, um pouco mais restritiva, estabelece que além de a devedora (recuperanda) ser vista como integrante de um grupo econômico pelos agentes de mercado, também é preciso que estejam presentes os requisitos autorizadores da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica – definida no Código de Processo Civil -, mormente a existência de confusão patrimonial. A terceira corrente, que vem sendo por mim aplicada na condução de casos perante a 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos relacionados à Arbitragem de São Paulo, propõe que o juiz deverá verificar inicialmente a presença dos seguintes requisitos: a) interconexão das empresas do grupo econômico; b) existência de garantias cruzadas entre as empresas do grupo econômico; c) confusão de patrimônio e de responsabilidade entre as empresas do grupo econômico; d) atuação conjunta das empresas integrantes do grupo econômico no mercado; e) existência de coincidência de diretores; f) existência de coincidência de composição societária; g) relação de controle e/ou dependência entre as empresas integrantes do grupo econômico; h) existência de desvio de ativos através de empresas integrantes do grupo econômico. Presentes esses fatores (que não possuem relação de prioridade entre eles), a definição da existência da consolidação substancial resultará do sopesamento entre os benefícios e prejuízos que sua aplicação trará ao resultado do processo em termos sociais e econômicos. Assim, presentes os requisitos mencionados, será aplicada a consolidação substancial somente se sua aplicação for fundamental para que se consiga manter os benefícios econômicos e sociais que decorrem da preservação da atividade empresarial (empregos, riquezas, produtos, serviços, tributos etc.). A preservação dos benefícios sociais e econômicos deve prevalecer sobre o interesse particular de credores e devedores. Vale dizer, será feita a consolidação substancial se sua aplicação resultar nos benefícios mencionados, ainda que isso prejudique interesses particulares de alguns credores ou devedores. Esse raciocínio de ponderação de valores está, aliás, na base da teoria da divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial. Essa corrente assemelha-se à liberal trend que vem sendo aplicada no direito norte-americano, onde também não existe regulação legal expressa da consolidação substancial (substantive consolidation) no Código de Falências (Bankruptcy Code). A definição de critérios de aplicação da consolidação substancial é de fundamental importância para o desenvolvimento da atividade empresarial no Brasil, na medida em que a uniformidade de entendimentos jurisprudenciais favorece à segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade de decisões, fatores esses essenciais para o estímulo ao tão necessário e desejado investimento nacional e internacional. Não havendo, ao menos por enquanto, definição legal de aplicação da consolidação substancial, cabe à jurisprudência dos tribunais exercer esse importante papel de modo a contribuir para a superação da crise brasileira. Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ªVara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos relacionados à Arbitragens de São Paulo/SP, mestre em direto pela Fadisp, doutor em direito pela PUC-SP, mestre em direito comparado pela Samford University (EUA), pós-doutorando em direito na Universidade de Paris 1 – Panthéon/Sorbonne (França) e professor de direito empresarial da PUC-SP Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Econômico